EX.MO. SR. JUIZ DE DIREITO DA MMª 3ª VARA MUNICIPAL DA COMARCA DE BELO HORIZONTE.

 

 

 

 

 

REF. PROC. 06.200.553-3

 

 

 

 

                                   KLAUSS ATHAYDE, nos autos de MANDADO DE SEGURANÇA em epígrafe proposto contra ato do Ex.mo. Prefeito Municipal de Belo Horizonte, vem, respeitosamente, perante V. Ex.a, inconformado, data vênia, com o r. Decisum de fls., que denegou segurança pleiteada, interpor o recurso de APELAÇÃO, requerendo, outrossim, que cumpridas as formalidades de estilo, sejam os autos remetidos a apreciação do Eg. Tribunal de Justiça.

 

                                   Termos em que,

                                   P. deferimento,

                                   Belo Horizonte, 03 de novembro de 2006.

 

 

 

 

                                   P.p. DOMINGOS DE SOUZA NOGUEIRA NETO

                                                           OAB/MG: 53.114


EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS

 

 

 

 

RECORRENTE: KLAUSS ATHAYDE

RECORRIDO: PREFEITO MUNICIPAL DE BELO HORIZONTE

REF. PROC. N.º 06 200 553-3 (Mandado de Segurança)

VARA DE ORIGEM: 3ª VARA DA FAZENDA MUNICIPAL DE BELO HORIZONTE

 

 

 

 

                                   RAZÕES DE APELAÇÃO

 

 

 

Colenda Câmara,

 

 

 

 

PRELIMINARES:

 

I.                  Como, certamente, não escapará à atenção dos insignes Magistrados, é de se nulificar, plenamente, o r. Julgado, e, sendo a matéria de urgência e clareza solares, justo ainda que se conceda de plano – antes mesmo das contra-razões – a Medida Liminar requerida em intróito, senão vejamos:

 

II.               DA LIMINAR DE REINTEGRAÇÃO: o Impetrante foi dispensado, por razões das mais parcas, em processo que tripudiou sobre os mais básicos ritos de formalidade – mesmo administrativa.

 

III.            Foi dispensado em dois cargos distintos, mas a “citaria” referiu-se apenas a um.

 

IV.             Para o Impetrante – sempre com as mais altas pontuações na avaliação de desempenho, e sobre isto não se pronunciou o juiz na 1ª instância, e nem se opôs o impetrado – trata-se de questão de sobrevivência física, de se alimentar e de cuidar dos seus, de trabalhar e sobreviver do seu trabalho. Não havendo porque não dizer que este é o topo dos direitos protegidos pela Magna Carta Política Brasileira promulgada em 05.10.88.

 

V.                Reitera, pois, ademais suplica, por sua reintegração imediata enquanto é julgada em definitivo a lide.

 

DA NULIDADE DO JULGADO

 

VI.              – VIOLAÇÃO LITERAL A TEXTO CONSTITUCIONAL E LEGAL – ART. 5º, LIV e  LV e 93, da CF e 535, do CPC: O Impetrante, como habitual em direito, achando pontos do r. Julgado de natureza contraditória, e mesmo omissões sobre matéria essencial, sem cuja devida apreciação poderia ter dificuldades em seguir pelejando por sua sobrevivência, opôs aos mesmos respeitosos Embargos de Declaração.

 

VII.          Ocorre que, se não logrou êxito em uma atenta apreciação às suas razões, atenção ainda menor receberam os Embargos postos, que cuidavam sim de razões de máxima relevância.

 

VIII.       Nestas circunstâncias, de simples verificação, impõe-se a nulidade do julgado por negativa da prestação jurisdicional, e, assim, duas hipóteses para o seguimento da lide:

a.                 Este Eg. Colegiado, por se tratar de prova lauta e pré constituída e esgotada a Defesa, concedida a LIMINAR concede também a Segurança. Desde que formada a convicção.

b.                 Este v. Colegiado, evitando a supressão de instância, declara nula a r. Sentença ou a anula, devolvendo a apreciação do mérito da matéria ou dos Embargos ao r. Juízo “a quo”.

                                   De toda a forma, impõe-se a nulidade ou anulação do processo que se requer com fundamento do “caput”.

 

1.                 Ocorre Exas., que nos termos da “CITATÓRIA”, que não foi publicada, e o Impetrado não informou em contrário (ANEXOS 08), o Impetrante foi intimado, em 2001, a responder “interrogatório perante a Corregedoria do Município relativo ao Processo Administrativo Disciplinar nº 08.00078.01.36”, como visto no processo ao qual se refere a publicação supra, mas foi INTIMADO SOMENTE NO BM 41.038-5, em 2001 reafirme-se, conforme claramente estampado no documento apensado a este.

 

2.                 Embora dita “Portaria” instauradora do Processo Administrativo haja aludido aos dois BMs, e jamais publicado tais instrumentos, nenhum deles, nem se provou sua apresentação contemporânea ao Impetrante. Nem isto lhe socorre, ao Impetrado, por demais obvio que se haveria de instaurar processos administrativos distintos a cada um dos cargos, absolutamente díspares são, inclusive quanto às atuações distintas no tempo e no espaço (duas Escolas e turnos, à época das acusações). Como, ademais, já o fez anteriormente a Administração Municipal, por outro Processo Administrativo, nos termos de cópia nestes autos (ANEXOS 08), quando o Município somente processou e penalizou o Impetrante em um só dos seus cargos (importante à alegada reincidência), quando trabalhava, nos dois cargos, na mesma Escola. Sobre isto não se pronunciou o I. Magistrado de 1ª Instância.

"A Administração Pública é norteada por princípios conducentes à segurança jurídica – da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da publicidade e da eficiência. A variação de enfoques, seja qual for a justificativa, não se coaduna com os citados princípios, sob pena de grassar a insegurança." (MS 24.872, voto do Min. Marco Aurélio, DJ 30/09/05)

 

3.                 Alegam o Impetrado e o Juiz, que o Impetrante se defendeu administrativamente nos dois cargos. Sabido Exas., que é da técnica e da prática defender-se de todas as acusações, e não daquelas tidas por verdadeiras. Alegam que houve engano material – alega o Impetrante que, se engano houve, e não somente material, foi ser processado em dois cargos num único processo, principalmente porque hipoteticamente reincidente em somente um, reprise-se. E, pelas normas administrativas, reduzida decorrente e numericamente a sua defesa testemunhal pela metade (e somente a sua), o que nunca relevado, afrontando o direito à “ampla defesa”. Ademais, ainda que não haja questionado a clamorosa falha administrativa naquela oportunidade, legalmente nada impede que o faça judicialmente (Constituição Federal, art. 5º, XXXV). Até porque tudo o que buscado em juízo contra processos administrativos, à evidência, é exatamente corrigir as falhas processuais e/ou de mérito legal naqueles.

 

4.                 E até porque, Meritíssimo, a publicação da absurda demissão ora contestada e reclamada é absolutamente inidônea, pois, no entendimento reiterado do E. TJMG, é “nula a publicação da qual não constou o conteúdo do ato decisório”, como sobejado na jurisprudência a seguir vista:

 

APELAÇÃO CÍVEL - PUBLICAÇÃO NO ÓRGÃO OFICIAL - OMISSÃO DO CONTEÚDO DA DECISÃO - NULIDADE ...

É nula a publicação da qual não constou o conteúdo do ato decisório, ainda que da mesma tenham constado os requisitos exigidos pelo art. 236, § 1º, do CPC. Assim, havendo omissão na publicação da sentença proferida nos autos em apenso aos presentes embargos, deve-se anulá-la para nova publicação de seu teor sem omissão.

(Apelação Cível n° 1.0702.04.171287-9/001 - Comarca de Uberlândia -  Relator: Des. Mauro Soares de Freitas)

 

EMENTA: PROCESSUAL CIVIL - INTIMAÇÃO - PUBLICAÇÃO NO ÓRGÃO OFICIAL - OMISSÃO DO CONTEÚDO DA DECISÃO - NULIDADE.

É nula a publicação da qual não constou o conteúdo do ato decisório, ainda que da mesma tenham constado os requisitos exigidos pelo art. 236, § 1º, do CPC.

ACÓRDÃO - Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento Nº 394.175-1 da Comarca de CONTAGEM, sendo Agravante (s): ...

ACORDA, em Turma, a Sétima Câmara Cível do Tribunal de Alçada do Estado de Minas Gerais DAR PROVIMENTO.

Presidiu o julgamento o Juiz MANUEL SARAMAGO (Relator) ...

Na espécie, portanto, ocorre a nulidade apontada pelo agravante, uma vez que da publicação não constou o conteúdo do ato decisório. Conquanto tenham constado da publicação os requisitos essenciais, exigidos pela lei e suficientes para a identificação do processo, a omissão relativa ao conteúdo do ato decisório torna nula a publicação, por impossibilitar que seu destinatário tome ciência do mesmo, única finalidade da publicação.

(AI Nº 394.175-1, Relator Juiz MANUEL SARAMAGO).

 

 

5.                 Afrontando o ESTADO DE DIREITO, a Administração inquiriu o Impetrante desacompanhado este de qualquer advogado (ANEXO 08), portanto sem defesa técnica, de há muito preconizada pela legislação pátria, pétrea na Carta (Constituição Federal, art. 5º, XXXV, LIV, LV), bem como todas as legislações processuais subalternas, tudo contrariando a doutrina e a jurisprudência anotada. Alegam, Impetrado e Juízo de 1ª Instância (às fls. 43) – “que o impetrante “devidamente advertido de que deveria ser acompanhado de defensor, assumiu inteira responsabilidade em prestar as declarações iniciais sem o devido acompanhamento” (fl. 287)” – também afrontando a Constituição Federal, art. 5º, LVI; arts. 133 e 134.

            "Princípios constitucionais: CF, art. 37: seu cumprimento faz-se num devido processo legal, vale dizer, num processo disciplinado por normas legais. Fora daí, tem-se violação à ordem pública, considerada esta em termos de ordem jurídico-constitucional, jurídico-administrativa e jurídico-processual." (Pet 2.066-AgR, Min. Carlos Velloso, DJ 28/02/03)

 

Meritíssimos: exatamente por não estar acompanhado por defesa técnica (dativa, na falta de própria, segundo os ordenamentos municipal e/ou gerais) é que se prestou o Impetrante à inquirição, e à imposição da “advertência” em tais termos, o que em nenhuma hipótese socorre os entendimentos contrários, tudo contribuindo para incomensuráveis prejuízos de toda a sua defesa posterior.

A presença de advogado ou de defensor dativo em processo administrativo disciplinar é indispensável, inclusive na fase de instrução.

O entendimento é da 3ª Seção do Superior Tribunal de Justiça. A decisão anulou o processo administrativo disciplinar que cassou a aposentadoria de Luiz Lima no cargo de analista do Banco Central do Brasil. Motivo: os princípios da ampla defesa e do contraditório não foram observados.

Os ministros concederam o Mandado de Segurança solicitado pelo servidor contra o ato do presidente do Banco Central. A ministra Laurita Vaz defendeu que não é suficiente a determinação legal que faculta ao servidor acompanhar o processo disciplinar desde a sua instauração pessoalmente ou por seu procurador, conforme o artigo 156 da Lei 8.112/90.

Segundo ela, o artigo 5º, inciso LV, da Constituição Federal, assegura aos litigantes em processo judicial ou administrativo e aos acusados em geral o contraditório e a ampla defesa. A ministra destacou que o servidor deve ter no processo disciplinar as mesmas garantias que tem o réu em processo penal.

STJ - MS 10837 – citado por Revista Consultor Jurídico, 07/07/2006

 

CF, art. 5º, LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;

 

"Respeita-se o princípio constitucional do direito de defesa quando se enseja ao réu, permanentemente assistido por defensor técnico, seu exercício em plenitude, sem a ocorrência de quaisquer restrições ou obstáculos, criados pelo Estado, que possam afetar a cláusula inscrita na carta política, assecuratória do contraditório e de todos os meios e conseqüências derivados do postulado do due process of law." (HC 67.923, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 10/08/90). No mesmo sentido: HC 86.555, DJ 09/06/06.

 

"A garantia do direito de defesa contempla, no seu âmbito de proteção, todos os processos judiciais ou administrativos." (RE 426.147-AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ 05/05/06)

6.                 Reafirme-se, descumpriu o instituto jurídico da individualização da pena, ao repercuti-la aleatória e indevidamente no outro cargo do Impetrante.

 

 

EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA - PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR - PORTARIA - INDIVIDUALIZAÇÃO DA FALTA. ...Indispensável à portaria, por meio da qual se instaura procedimento administrativo disciplinar, equivalente à denúncia penal, a individualização da falta de que é acusado o servidor, com descrição sucinta dos fatos e indicação dos dispositivos legais infringidos, sob pena de ferir o princípio da ampla defesa. Não conhecido o apelo voluntário e confirmada a sentença, em reexame necessário.

APELAÇÃO CÍVEL nº 1.0000.00.345413-9/000 - Comarca de Coração de Jesus - apelante(s): 1º) JD da Comarca de Coração de Jesus, 2º) Prefeito Municipal.

 

 

7.                 Também de se argüiu, e não foi julgado, como o servidor, entendido como merecedor de demissão, haja sido APROVADO em duas rigorosas “Avaliações de Desempenho” concomitantes e/ou posteriores às datas dos fatos que lhe são imputados, quer aquelas avaliações publicadas no DOM de 03/12/2004 (ANEXOS 09), referentes ao interstício 2000/2003, quer as recentes, publicadas no DOM de 21/06/2006 (ANEXOS 09), referentes ao interstício 2003/2006. Certamente outros são os desígnios da Administração. Especificamente quanto ao período das acusações hipoteticamente em Processo Administrativo Disciplinar, relativas aos anos 2001, atente V. Exa. para o teor da auditoria técnico-pedagógica realizada pela Administração, por suas Gerências de Educação e Pedagógica da Regional do Barreiro em 2002/2003, quanto às atividades didáticas nas docências do Impetrante (ANEXOS 09).

 

8.                 Toda sua atuação, anterior e posterior aos fatos que lhe são imputados, sempre se constituíram em méritos, nunca relevados pela Administração ou pelo Juízo, só abarcando os discutidos e impugnados deméritos. Contudo, é de se lembrar o que diz o Regimento Interno do Conselho Municipal de Educação, Decreto 9973/99, em seu Art. 10:

Art. 10 - A função de membro do CME não será remunerada, sendo seu exercício considerado relevante serviço prestado à população, tendo prioridade sobre o de quaisquer outras, não se computando, em relação a cargo público exercido cumulativamente, as ausências determinadas pelo comparecimento às sessões do Conselho ou participação em diligências e trabalhos especiais.

 

9.                 E, por derradeiro, não obstante o ser em “decorrênciados primeiros questionamentos administrativos e/ou judiciais relatados nos itens 2 a 4 da inicial, foram concatenadas ações administrativas (a serem detalhadas e contestadas em Ação Ordinária), atos estes tendentes a coibir, pela coação e/ou pela inibição, a atuação do Impetrante. E chegou mesmo a Administração Municipal a “simular o “Processo Administrativo Disciplinar”, pretensamente datando-o de 18/11/2001, processo que foi dado por arquivado, à “hibernação”, em 2002. Eis que, passados mais de quatro anos, abruptamente o Diário Oficial do Município de 20 de junho do corrente ano publica sua “conclusão”, em ostensiva demonstração de sua índole de afronta à moralidade e eficiência determinados pela Carta Cidadã.

 

 

CF, art. 5º, LXXVIII - a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação. (EC nº 45/04)

 

“O excesso de prazo, quando exclusivamente imputável ao aparelho judiciário - não derivando, portanto, de qualquer fato procrastinatório causalmente atribuível ao réu - traduz situação anômala que compromete a efetividade do processo, pois, além de tornar evidente o desprezo estatal pela liberdade do cidadão, frustra um direito básico que assiste a qualquer pessoa: o direito à resolução do litígio, sem dilações indevidas (CF, art. 5º, LXXVIII) e com todas as garantias reconhecidas pelo ordenamento constitucional, inclusive a de não sofrer o arbítrio da coerção estatal representado pela privação cautelar da liberdade por tempo irrazoável ou superior àquele estabelecido em lei.” (HC 85.237, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 29/04/05)

 

 

13.             Mais: opondo-se o Impetrado também ao princípio da isonomia, tratamento eminentemente diferenciado, e plenamente contrário a eficiência, todos os demais

 

"Critério de configuração do estado de inércia legiferante: superação excessiva de prazo razoável (RTJ 158/375)." (MI 715, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 04/03/05)

 

§ 1º - As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata.

 

“O princípio da isonomia, que se reveste de auto-aplicabilidade, não é - enquanto postulado fundamental de nossa ordem político-jurídica — suscetível de regulamentação ou de complementação normativa. Esse princípio — cuja observância vincula, incondicionalmente, todas as manifestações do Poder Público — deve ser considerado, em sua precípua função de obstar discriminações e de extinguir privilégios (RDA 55/114), sob duplo aspecto: (a) o da igualdade na lei e (b) o da igualdade perante a lei. A igualdade na lei — que opera numa fase de generalidade puramente abstrata — constitui exigência destinada ao legislador que, no processo de sua formação, nela não poderá incluir fatores de discriminação, responsáveis pela ruptura da ordem isonômica. A igualdade perante a lei, contudo, pressupondo lei já elaborada, traduz imposição destinada aos demais poderes estatais, que, na aplicação da norma legal, não poderão subordiná-la a critérios que ensejem tratamento seletivo ou discriminatório. A eventual inobservância desse postulado pelo legislador imporá ao ato estatal por ele elaborado e produzido a eiva de inconstitucionalidade.” (MI 58, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 19/04/91)

 

14.             Ao afastá-lo sumariamente, ao Impetrante, de ambos os cargos e funções exercidas, são evidentes as intenções da autoridade-coatora de alijá-lo da própria condição de Servidor, impedindo-o, concomitantemente, não só de exercer através do judiciário a própria cidadania, mas de defender a de terceiros por força de suas atuações nos Conselhos para os quais foi eleito. Ou de restringir o seu direito pétreo constitucional de livre expressão, o que mantém, inclusive, através de um “sitio” na internet, www.klauss.com.br, principalmente nas páginas de endereço www.klauss.com.br/cs_GREVE_2005.html .

 

15.             Pouco se importou o autor do ato em disfarçar seus propósitos estabelecidos “a priori”, e, certamente, jamais mostrou qualquer consideração para com os seus bens, dentre eles o sustento do Impetrante, e tampouco com o da sua família, contrariamente ao instituído na Constituição Federal:.

 

"O postulado constitucional do due process of law, em sua destinação jurídica, também está vocacionado à proteção da propriedade. Ninguém será privado de seus bens sem o devido processo legal (CF, art. 5º, LIV). ... A cláusula de garantia dominial que emerge do sistema consagrado pela Constituição da República tem por objetivo impedir o injusto sacrifício do direito de propriedade." (MS 22.164, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 17/11/95)”

 

“A garantia constitucional alusiva ao acesso ao Judiciário engloba a entrega da prestação jurisdicional de forma completa, emitindo o Estado-juiz entendimento explícito sobre as matérias de defesa veiculadas pelas partes.” (RE 172.084, Rel. Min. Marco Aurélio, DJ 03/03/95)

 

 

16.             Certamente considerará V. Exa. banal o argumento de que o que o exercício do direito a divergência é normal nas instâncias de uma democracia, mormente quando é vencedora a divergência. Mas não pode o Impetrante deixar de decliná-lo, para que o Impetrado o ouça, ainda que por via do poder deste D. Juízo.

 

17.             Muito mais que simples fumaça, as chamas estão vividamente a incendiar o DIREITO do Impetrante.

 

18.             O perigo de maior demora em se lhe estender o socorro judicial decorre inegavelmente de a comissão do Edil estar a lhe negar integralmente o sustento diuturno, eis que sobrevivem, o Impetrante e seus familiares, dos proventos de sua dedicação exclusiva à municipalidade, já há mais de dois meses arbitrariamente suspensos.

 

19.             O ato intempestivo emanado da autoridade coatora viola todos os dispositivos que determinam a necessidade da instauração de inquérito administrativo, com a garantia de ampla defesa, para que fosse o impetrante exonerado do cargo que ocupa há mais de doze anos. Trata-se, portanto, de ato ilegal e arbitrário, que enseja a concessão da segurança ora impetrada, “in limine”, por violar direito líquido e certo do Impetrante.

 

20.             Pelo que, requer o Impetrante a V. Exa., se digne conceder sucessiva e cumulativamente:

 

a)                 A outorga de LIMINAR "inaudita altera pars", tendo em vista a contundência dos documentos/provas de pronto trazidos à lide, a que seja o Impetrado condenado à obrigação de fazer qual é afastar os efeitos do indigitado DESPACHO, coibindo, imediatamente, a continuidade do arbítrio, com a revogação da demissão do Impetrante, e que retorne este imediatamente à sua lotação no BM 44.236-8, na Escola Municipal Lucas Monteiro Machado, nas mesmas condições anteriores à sua suspensão, dita demissão;

b)                 Que seja determinado ao Município o imediato e integral ressarcimento das verbas vencidas e vincendas devidas por vencimentos ao impetrante, bem como e principalmente o correspondente ao período dos meses de seu afastamento;

 

c)                 Que seja estipulada ao prudente arbítrio deste d. Juízo multa dia por mora ou inadimplemento na observância da obrigação de fazer;

 

d)                 Que seja o Réu condenado nos honorários advocatícios e demais ônus de sucumbência;

 

e)                 Tudo até decisão definitiva do “mandamus”.

 

21.             Requer, em conformidade com os argumentos e fundamentos apresentados, seja o Impetrado citado para todos os termos do presente “writ”, sob pena de revelia e confissão, e ao final, que seja condenado:

f)                   Na concessão da segurança e como definitiva a LIMINAR concedida, com a condenação do Impetrado a que revogue a demissão despachada, e promova o imediato retorno do Impetrante à sua lotação, com a anulação do processo Administrativo Disciplinar desde a Citação, tudo, sem qualquer prejuízo às condições habituais de trabalho, consideradas para os fins do v. decisum ininterruptas e despidas de qualquer solução de continuidade;

 

g)                 Sejam mantidas as condições liminarmente asseguradas até a consolidação dos efeitos do v. julgado.

 

h)                 Seja concedido ao Impetrante, o benefício da justiça gratuita, por ser pobre no sentido legal, conforme faz prova a declaração em anexo, ou, se outro for o entendimento de V.Exa., que as custas processuais sejam pagas ao final do processo;

 

i)                   Requer, finalmente a oitiva do DD. Representante do Ministério Público.

Dá à causa o valor de R$ 300,00, (trezentos reais) efeitos fiscais e de alçada.

Pede deferimento.

 

Belo Horizonte, 24 de agosto de 2006

 

 

 

P.p. DOMINGOS DE SOUZA NOGUEIRA NETO

                           OAB/MG: 53.114

 

 

ANEXO:

CD com cópias da Inicial, com respectivos links à Legislação Municipal citada, e às publicações no DOM, tudo nos endereços na Internet da Prefeitura Municipal de Belo Horizonte, bem como do inteiro teor de diversos dos documentos citados.