EX.MO. SR. JUIZ DE DIREITO DA MMª 3ª VARA MUNICIPAL DA COMARCA DE BELO HORIZONTE.
REF. PROC. 06.200.553-3
KLAUSS
ATHAYDE, nos autos
de MANDADO DE SEGURANÇA em epígrafe proposto contra ato do Ex.mo. Prefeito Municipal de
Belo Horizonte, vem,
respeitosamente, perante V. Ex.a, inconformado, data vênia, com o r. Decisum de
fls., que denegou segurança pleiteada, interpor o recurso de APELAÇÃO, requerendo, outrossim, que
cumpridas as formalidades de estilo, sejam os autos remetidos a apreciação do
Eg. Tribunal de Justiça.
Termos
em que,
P.
deferimento,
Belo
Horizonte, 03 de novembro de 2006.
P.p.
DOMINGOS DE SOUZA NOGUEIRA NETO
OAB/MG:
53.114
EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS
RECORRENTE: KLAUSS ATHAYDE
RECORRIDO: PREFEITO MUNICIPAL DE BELO HORIZONTE
REF. PROC. N.º 06 200 553-3 (Mandado de Segurança)
VARA DE ORIGEM: 3ª VARA DA FAZENDA MUNICIPAL DE BELO HORIZONTE
RAZÕES DE APELAÇÃO
Colenda Câmara,
PRELIMINARES:
I. Como, certamente, não escapará à atenção dos insignes Magistrados, é de se nulificar, plenamente, o r. Julgado, e, sendo a matéria de urgência e clareza solares, justo ainda que se conceda de plano – antes mesmo das contra-razões – a Medida Liminar requerida em intróito, senão vejamos:
II. DA LIMINAR DE REINTEGRAÇÃO: o Impetrante foi dispensado, por razões das mais parcas, em processo que tripudiou sobre os mais básicos ritos de formalidade – mesmo administrativa.
III. Foi dispensado em dois cargos distintos, mas a “citaria” referiu-se apenas a um.
IV. Para o Impetrante – sempre com as mais altas pontuações na avaliação de desempenho, e sobre isto não se pronunciou o juiz na 1ª instância, e nem se opôs o impetrado – trata-se de questão de sobrevivência física, de se alimentar e de cuidar dos seus, de trabalhar e sobreviver do seu trabalho. Não havendo porque não dizer que este é o topo dos direitos protegidos pela Magna Carta Política Brasileira promulgada em 05.10.88.
V. Reitera, pois, ademais suplica, por sua reintegração imediata enquanto é julgada em definitivo a lide.
DA NULIDADE DO JULGADO
VI. – VIOLAÇÃO LITERAL A TEXTO CONSTITUCIONAL E LEGAL – ART. 5º, LIV e LV e 93, da CF e 535, do CPC: O Impetrante, como habitual em direito, achando pontos do r. Julgado de natureza contraditória, e mesmo omissões sobre matéria essencial, sem cuja devida apreciação poderia ter dificuldades em seguir pelejando por sua sobrevivência, opôs aos mesmos respeitosos Embargos de Declaração.
VII. Ocorre que, se não logrou êxito em uma atenta apreciação às suas razões, atenção ainda menor receberam os Embargos postos, que cuidavam sim de razões de máxima relevância.
VIII. Nestas circunstâncias, de simples verificação, impõe-se a nulidade do julgado por negativa da prestação jurisdicional, e, assim, duas hipóteses para o seguimento da lide:
a.
Este Eg. Colegiado, por se tratar de prova lauta e pré constituída e
esgotada a Defesa, concedida a LIMINAR concede também a Segurança. Desde que
formada a convicção.
b.
Este v. Colegiado, evitando a supressão de instância, declara nula a r. Sentença
ou a anula, devolvendo a apreciação do mérito da matéria ou dos Embargos ao r.
Juízo “a quo”.
De
toda a forma, impõe-se a nulidade ou anulação do processo que se requer com
fundamento do “caput”.
1.
Ocorre Exas., que
nos termos da “CITATÓRIA”, que não
foi publicada, e o Impetrado não informou em contrário (ANEXOS 08), o Impetrante foi intimado, em
2.
Embora dita “Portaria” instauradora do Processo
Administrativo haja aludido aos dois BMs, e
jamais publicado tais instrumentos, nenhum deles, nem se provou sua apresentação contemporânea ao Impetrante. Nem
isto lhe socorre, ao Impetrado, por demais obvio que se haveria de instaurar
processos administrativos distintos a cada um dos cargos, absolutamente
díspares são, inclusive quanto às atuações
distintas no tempo e no espaço (duas Escolas e turnos, à época das acusações).
Como, ademais, já o fez anteriormente a Administração Municipal, por outro
Processo Administrativo, nos termos de
cópia nestes autos (ANEXOS
08), quando o Município somente processou e penalizou o Impetrante em um só dos seus cargos (importante à alegada
reincidência), quando trabalhava, nos dois cargos, na mesma Escola. Sobre
isto não se pronunciou o I. Magistrado de 1ª Instância.
"A Administração Pública é norteada por
princípios conducentes à segurança jurídica – da legalidade, da impessoalidade,
da moralidade, da publicidade e da eficiência. A variação de enfoques, seja
qual for a justificativa, não se coaduna com os citados princípios, sob pena de
grassar a insegurança." (MS 24.872, voto do Min. Marco Aurélio, DJ 30/09/05)
3.
Alegam o Impetrado e o Juiz, que o Impetrante se defendeu
administrativamente nos dois cargos. Sabido
Exas., que é da técnica e da prática defender-se de todas as acusações, e
não daquelas tidas por verdadeiras.
Alegam que houve engano material – alega
o Impetrante que, se engano houve, e não somente material, foi ser processado
em dois cargos num único processo, principalmente porque hipoteticamente
reincidente em somente um, reprise-se. E, pelas normas administrativas,
reduzida decorrente e numericamente a sua defesa testemunhal pela metade (e
somente a sua), o que nunca relevado, afrontando o direito à “ampla defesa”.
Ademais, ainda que não haja questionado a clamorosa
falha administrativa naquela oportunidade, legalmente nada impede que o
faça judicialmente (Constituição Federal, art. 5º, XXXV). Até porque tudo o que
buscado em juízo contra processos administrativos, à evidência, é exatamente
corrigir as falhas processuais e/ou de mérito legal naqueles.
4.
E até porque, Meritíssimo,
a publicação da absurda demissão ora contestada e reclamada é absolutamente
inidônea, pois, no entendimento reiterado do E. TJMG, é “nula a publicação da qual não
constou o conteúdo do ato decisório”, como sobejado na jurisprudência a
seguir vista:
APELAÇÃO CÍVEL - PUBLICAÇÃO NO ÓRGÃO OFICIAL
- OMISSÃO DO CONTEÚDO DA DECISÃO - NULIDADE ...
É
nula a publicação da qual não constou o conteúdo do ato decisório, ainda que da mesma tenham constado os
requisitos exigidos pelo art. 236, § 1º, do CPC. Assim, havendo omissão na
publicação da sentença proferida nos autos em apenso aos presentes embargos,
deve-se anulá-la para nova publicação de seu teor sem omissão.
(Apelação Cível n° 1.0702.04.171287-9/001 -
Comarca de Uberlândia - Relator: Des.
Mauro Soares de Freitas)
EMENTA: PROCESSUAL CIVIL - INTIMAÇÃO -
PUBLICAÇÃO NO ÓRGÃO OFICIAL - OMISSÃO DO CONTEÚDO DA DECISÃO - NULIDADE.
É
nula a publicação da qual não constou o conteúdo do ato decisório, ainda que da
mesma tenham constado os requisitos exigidos pelo art. 236, § 1º, do CPC.
ACÓRDÃO - Vistos, relatados e discutidos
estes autos de Agravo de Instrumento Nº 394.175-1 da Comarca de CONTAGEM, sendo
Agravante (s): ...
ACORDA, em Turma, a Sétima Câmara Cível do
Tribunal de Alçada do Estado de Minas Gerais DAR PROVIMENTO.
Presidiu o julgamento o Juiz MANUEL SARAMAGO
(Relator) ...
Na
espécie, portanto, ocorre a nulidade apontada pelo agravante, uma vez que da
publicação não constou o conteúdo do ato decisório. Conquanto tenham constado
da publicação os requisitos essenciais, exigidos pela lei e suficientes para a
identificação do processo, a omissão relativa ao conteúdo do ato decisório
torna nula a publicação, por impossibilitar que seu destinatário tome ciência
do mesmo, única finalidade da publicação.
(AI Nº 394.175-1, Relator Juiz MANUEL
SARAMAGO).
5.
Afrontando o ESTADO DE
DIREITO, a Administração inquiriu o Impetrante desacompanhado este de
qualquer advogado (ANEXO 08), portanto
sem defesa técnica, de há muito preconizada pela legislação pátria, pétrea na Carta (Constituição Federal, art. 5º, XXXV, LIV, LV), bem como
todas as legislações processuais subalternas, tudo contrariando a doutrina e a
jurisprudência anotada. Alegam, Impetrado e Juízo de 1ª Instância (às fls. 43)
– “que
o impetrante “devidamente advertido de que deveria ser acompanhado de defensor,
assumiu inteira responsabilidade em prestar as declarações iniciais sem o
devido acompanhamento” (fl. 287)” – também afrontando a Constituição
Federal, art. 5º, LVI; arts. 133 e 134.
"Princípios constitucionais: CF, art.
37: seu cumprimento faz-se num devido
processo legal, vale dizer, num processo disciplinado por normas legais.
Fora daí, tem-se violação à ordem pública, considerada esta em termos de ordem
jurídico-constitucional, jurídico-administrativa e jurídico-processual." (Pet 2.066-AgR, Min. Carlos Velloso, DJ 28/02/03)
Meritíssimos: exatamente por não estar
acompanhado por defesa técnica (dativa,
na falta de própria, segundo os ordenamentos municipal e/ou gerais) é que
se prestou o Impetrante à inquirição, e à imposição da “advertência” em tais
termos, o que em nenhuma hipótese socorre os entendimentos contrários, tudo contribuindo para incomensuráveis prejuízos
de toda a sua defesa posterior.
A presença de advogado ou de defensor dativo
em processo administrativo disciplinar é indispensável, inclusive na
fase de instrução.
O entendimento é da 3ª Seção do
Superior Tribunal de Justiça. A decisão anulou o processo administrativo
disciplinar que cassou a aposentadoria de Luiz Lima no cargo de analista do
Banco Central do Brasil. Motivo: os princípios da ampla defesa e do
contraditório não foram observados.
Os ministros concederam o Mandado de
Segurança solicitado pelo servidor contra o ato do presidente do Banco Central.
A ministra Laurita Vaz defendeu que não é suficiente a determinação legal que
faculta ao servidor acompanhar o processo disciplinar desde a sua instauração
pessoalmente ou por seu procurador, conforme o artigo 156 da Lei 8.112/90.
Segundo ela, o artigo 5º, inciso LV, da Constituição Federal, assegura
aos litigantes em processo judicial ou administrativo e aos acusados em geral o
contraditório e a ampla defesa. A ministra destacou que o servidor deve ter no processo disciplinar as
mesmas garantias que tem o réu em processo penal.
STJ
- MS 10837 – citado por Revista
Consultor Jurídico, 07/07/2006
CF, art. 5º, LV - aos litigantes, em processo judicial ou
administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla
defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;
"Respeita-se
o princípio constitucional do direito de defesa quando se enseja ao réu,
permanentemente assistido por defensor técnico, seu exercício em plenitude, sem
a ocorrência de quaisquer restrições ou obstáculos, criados pelo Estado, que
possam afetar a cláusula inscrita na carta política, assecuratória do
contraditório e de todos os meios e conseqüências derivados do postulado do due process of law." (HC 67.923, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 10/08/90). No mesmo
sentido: HC 86.555, DJ 09/06/06.
"A
garantia do direito de defesa contempla, no seu âmbito de proteção, todos os
processos judiciais ou administrativos." (RE 426.147-AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ 05/05/06)
6.
Reafirme-se,
descumpriu o instituto jurídico da individualização da pena, ao repercuti-la aleatória
e indevidamente no outro cargo do Impetrante.
EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA - PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO
DISCIPLINAR - PORTARIA - INDIVIDUALIZAÇÃO DA
FALTA. ...Indispensável à portaria, por meio da qual se instaura procedimento administrativo disciplinar,
equivalente à denúncia penal, a individualização da falta de que é acusado o servidor, com descrição sucinta dos
fatos e indicação dos dispositivos legais infringidos, sob pena de ferir o
princípio da ampla defesa. Não conhecido o apelo voluntário e confirmada a
sentença, em reexame necessário.
APELAÇÃO CÍVEL nº
1.0000.00.345413-9/000 - Comarca de Coração de Jesus - apelante(s): 1º) JD da
Comarca de Coração de Jesus, 2º) Prefeito Municipal.
7.
Também de se argüiu, e não foi julgado, como o
servidor, entendido como merecedor de demissão, haja sido APROVADO em duas rigorosas “Avaliações de Desempenho” concomitantes e/ou posteriores às datas dos
fatos que lhe são imputados, quer aquelas avaliações publicadas no DOM
de 03/12/2004 (ANEXOS 09),
referentes ao interstício 2000/2003, quer as recentes, publicadas no DOM
de 21/06/2006 (ANEXOS 09),
referentes ao interstício 2003/2006. Certamente
outros são os desígnios da Administração. Especificamente quanto ao período
das acusações hipoteticamente
8.
Toda sua atuação,
anterior e posterior aos fatos que lhe são imputados, sempre se constituíram em
méritos, nunca relevados pela Administração ou pelo Juízo, só abarcando os
discutidos e impugnados deméritos. Contudo, é de se lembrar o que diz o
Regimento Interno do Conselho Municipal de Educação, Decreto 9973/99,
Art. 10 - A função de membro do
CME não será remunerada, sendo seu exercício considerado relevante serviço
prestado à população, tendo prioridade sobre o de quaisquer outras,
não se computando, em relação a cargo público exercido cumulativamente, as
ausências determinadas pelo comparecimento às sessões do Conselho ou
participação em diligências e trabalhos especiais.
9.
E, por derradeiro, não obstante o ser em “decorrência” dos
primeiros questionamentos administrativos e/ou judiciais relatados nos itens
CF, art. 5º, LXXVIII - a todos,
no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do
processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação. (EC nº
45/04)
“O
excesso de prazo, quando exclusivamente imputável ao aparelho judiciário - não
derivando, portanto, de qualquer fato procrastinatório causalmente atribuível
ao réu - traduz situação anômala que compromete a efetividade do processo,
pois, além de tornar evidente o desprezo estatal pela liberdade do cidadão,
frustra um direito básico que assiste a qualquer pessoa: o direito à resolução
do litígio, sem dilações indevidas (CF, art. 5º, LXXVIII) e com todas as
garantias reconhecidas pelo ordenamento constitucional, inclusive a de não
sofrer o arbítrio da coerção estatal representado pela privação cautelar da
liberdade por tempo irrazoável ou superior àquele estabelecido em lei.” (HC 85.237, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 29/04/05)
13.
Mais: opondo-se o Impetrado também ao
princípio da isonomia, tratamento eminentemente diferenciado, e plenamente
contrário a eficiência, todos os demais
"Critério de configuração
do estado de inércia legiferante: superação excessiva de prazo razoável (RTJ
158/375)." (MI 715, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 04/03/05)
§ 1º -
As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação
imediata.
“O princípio da isonomia, que se
reveste de auto-aplicabilidade, não é - enquanto postulado fundamental de nossa
ordem político-jurídica — suscetível de regulamentação ou de complementação
normativa. Esse princípio — cuja observância vincula, incondicionalmente, todas
as manifestações do Poder Público — deve ser considerado, em sua precípua
função de obstar discriminações e de extinguir privilégios (RDA 55/114), sob
duplo aspecto: (a) o da igualdade na lei e (b) o da igualdade perante a lei. A
igualdade na lei — que opera numa fase de generalidade puramente abstrata — constitui
exigência destinada ao legislador que, no processo de sua formação, nela não
poderá incluir fatores de discriminação, responsáveis pela ruptura da ordem
isonômica. A igualdade perante a lei, contudo, pressupondo lei já elaborada,
traduz imposição destinada aos demais poderes estatais, que, na aplicação da
norma legal, não poderão subordiná-la a critérios que ensejem tratamento
seletivo ou discriminatório. A eventual inobservância desse postulado pelo
legislador imporá ao ato estatal por ele elaborado e produzido a eiva de
inconstitucionalidade.” (MI 58, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 19/04/91)
14.
Ao afastá-lo
sumariamente, ao Impetrante, de ambos os cargos e funções exercidas, são evidentes as intenções da
autoridade-coatora de alijá-lo da própria condição de Servidor,
impedindo-o, concomitantemente, não só de exercer através do judiciário a
própria cidadania, mas de defender a de terceiros por força de suas atuações
nos Conselhos para os quais foi eleito. Ou de restringir o seu direito pétreo constitucional de livre expressão,
o que mantém, inclusive, através de um “sitio” na internet, www.klauss.com.br,
principalmente nas páginas de endereço www.klauss.com.br/cs_GREVE_2005.html
.
15.
Pouco se importou o
autor do ato em disfarçar seus propósitos estabelecidos “a priori”, e, certamente,
jamais mostrou qualquer consideração para com os seus bens, dentre eles o
sustento do Impetrante, e tampouco com o da sua família, contrariamente ao
instituído na Constituição Federal:.
"O postulado constitucional do due process of law, em sua destinação jurídica, também está vocacionado à proteção da propriedade. Ninguém será privado de seus bens sem o devido processo legal (CF, art. 5º, LIV). ... A cláusula de garantia dominial que emerge do sistema consagrado pela Constituição da República tem por objetivo impedir o injusto sacrifício do direito de propriedade." (MS 22.164, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 17/11/95)”
“A garantia constitucional alusiva ao acesso ao Judiciário engloba a entrega da prestação jurisdicional de forma completa, emitindo o Estado-juiz entendimento explícito sobre as matérias de defesa veiculadas pelas partes.” (RE 172.084, Rel. Min. Marco Aurélio, DJ 03/03/95)
16.
Certamente considerará
V. Exa. banal o argumento de que o que o exercício do direito a divergência é
normal nas instâncias de uma democracia, mormente quando é vencedora a
divergência. Mas não pode o Impetrante deixar de decliná-lo, para que o
Impetrado o ouça, ainda que por via do poder deste D. Juízo.
17.
Muito mais que simples
fumaça, as chamas estão vividamente a incendiar o DIREITO do Impetrante.
18.
O perigo de maior demora em
se lhe estender o socorro judicial decorre inegavelmente de a comissão do Edil
estar a lhe negar integralmente o sustento diuturno, eis que sobrevivem, o
Impetrante e seus familiares, dos proventos de sua dedicação exclusiva à
municipalidade, já há mais de dois meses arbitrariamente suspensos.
19.
O ato intempestivo emanado da autoridade coatora viola todos
os dispositivos que determinam a necessidade da instauração de inquérito
administrativo, com a garantia de ampla
defesa, para que fosse o impetrante exonerado do cargo que ocupa há mais de
doze anos. Trata-se, portanto, de ato ilegal e arbitrário, que enseja a
concessão da segurança ora impetrada, “in limine”, por violar direito
líquido e certo do Impetrante.
20.
Pelo que, requer o
Impetrante a V. Exa., se digne conceder sucessiva e cumulativamente:
a)
A outorga de LIMINAR "inaudita altera pars", tendo em
vista a contundência dos documentos/provas de pronto trazidos à lide, a que
seja o Impetrado condenado à obrigação de fazer qual é afastar os efeitos do
indigitado DESPACHO, coibindo, imediatamente, a continuidade do
arbítrio, com a revogação da demissão do Impetrante, e que retorne este
imediatamente à sua lotação no BM 44.236-8, na Escola Municipal Lucas Monteiro
Machado, nas mesmas condições anteriores à sua suspensão, dita demissão;
b)
Que seja determinado ao
Município o imediato e integral ressarcimento das verbas vencidas e vincendas
devidas por vencimentos ao impetrante, bem como e principalmente o
correspondente ao período dos meses de seu afastamento;
c)
Que seja estipulada ao
prudente arbítrio deste d. Juízo multa dia por mora ou inadimplemento na
observância da obrigação de fazer;
d)
Que seja o Réu condenado nos honorários advocatícios e demais
ônus de sucumbência;
e)
Tudo até decisão definitiva do “mandamus”.
21.
Requer, em conformidade com os
argumentos e fundamentos apresentados, seja o Impetrado citado para todos os
termos do presente “writ”, sob pena de revelia e confissão, e ao final, que
seja condenado:
f)
Na concessão da segurança e
como definitiva a LIMINAR concedida, com a
condenação do Impetrado a que revogue a demissão despachada, e promova o
imediato retorno do Impetrante à sua lotação, com a anulação do processo Administrativo
Disciplinar desde a Citação, tudo, sem qualquer prejuízo às condições
habituais de trabalho, consideradas para os fins do v. decisum ininterruptas e
despidas de qualquer solução de continuidade;
g)
Sejam mantidas as condições liminarmente asseguradas até a
consolidação dos efeitos do v. julgado.
h)
Seja concedido ao Impetrante, o benefício da justiça gratuita, por ser pobre no
sentido legal, conforme faz prova a declaração em anexo, ou, se outro for o
entendimento de V.Exa., que as custas processuais sejam pagas ao final do
processo;
i)
Requer, finalmente a oitiva do DD. Representante do
Ministério Público.
Dá à causa o valor de R$ 300,00, (trezentos reais)
efeitos fiscais e de alçada.
Pede deferimento.
Belo Horizonte, 24 de agosto de 2006
OAB/MG: 53.114
ANEXO:
CD com cópias da Inicial, com respectivos links à Legislação Municipal citada, e às publicações no DOM, tudo nos endereços na Internet da Prefeitura Municipal de Belo Horizonte, bem como do inteiro teor de diversos dos documentos citados.